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Ultimo aggiornamento : 2 - 12 - 2017
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Perizia nelle vertenze internazionali di diritto privato

Sotto la direzione del Professore Loïc CADIET (Paris I – Panthéon Sorbonne)

Studentessa : Lucie BRUNEAU – Studentessa in Dottorato di diritto giudiziario ha iniziato un lavoro di ricerca che dovrebbe essere terminato alla fine del 2011.

Obbiettivo della ricerca :

presentare un quadro completo della perizia nelle vertenze
internazionali nello scopo di contribuire
ad una teoria del diritto giudiziario internazionale.

Presentazione del progetto

In diritto giudiziario, la perizia è ritenuta come un provvedimento istruttorio che tende alla nomina di un tecnico incaricato di illuminare il tribunale su punti che richiedono “indagini complesse” ai sensi dell’art. 256 del Codice di Procedura Civile (CPC) francese. Deve permettere di stabilire la prova dei fatti. Ogni epoca ha il suo modo di prova prediletto. Un tempo fa, fu l’ordalia, poi il giuramento, oggi, si preferisce la perizia (o consulenza tecnica). Detto mezzo di prova “attira gli sguardi, risponde alle aspettative e suscita la discussione [1].

Nell’ambito del diritto giudiziario internazionale, la perizia prende un’importanza molto particolare poiché evidenzia le divergenze di modelli processuali, di cultura giudiziaria delle parti e di tecniche probatorie.

Il diritto internazionale privato che ha come oggetto le relazioni private interessate dalla diversità degli ordini giuridici, ha evolto questi ultimi anni a causa di una maggior interpenetrazione delle culture giuridiche e una globalizzazione dell’offerta di diritto. Pertanto, i fatti processuali in una vertenza transfrontaliera aumentano in volume e in tecnicità.

Tale evoluzione rappresenta una sfida per i giuristi che devono considerare l’internalizzazione delle vertenze come un territorio da conquistare. In effetti, il fatto di collegare il fondo del diritto, il diritto internazionale con la procedura è un imperativo contemporaneo al quale il progetto di ricerca di cui si tratta mira a contribuire.

Pertanto, la perizia è un esempio topico delle difficoltà a cui sono sottoposti, parti e giudici nell’ambito di un contenzioso internazionale.

La perizia è un iter procedurale che interroga sotto molti aspetti perché è una nozione che rasenta parecchi campi : quello della verità, la verità scientifica e la verità giudiziaria, quello dell’ufficio del giudice e quello della buona amministrazione della giustizia.

Nell’ambito di una vertenza internazionale, tali contorni sembrano più oscuri perché non si tratta solo di ordinare una periria nel rispetto delle vigenti norme interne, ma anche di considerare poste in gioco tecnologiche, economiche e di decidere tra elementi di fatti e di diritto secondo la sovranità e la cooperazione giudiziaria.

La perizia nelle vertenze internazionali si trova all’incrocio dei cammini tra diritto processuale e diritto materiale e tra provvedimento istruttorio e provvedimento probatorio.

Verranno presentati successivamente il tema (I) e i suoi interessi (II).

  1. L’argomento : La perizia nelle vertenze internazionali di diritto privato

A) La competenza giurisdizionale internazionale in materia di perizia

Il diritto internazionale privato prevede che la perizia come gli altri provvedimenti istruttori previsti dal Codice di procedura civile è di competenza della lex fori. La normativa delle relazioni internazionali viene effettuata in principio tramite un ricongiungimento a categorie. Quindi, la categoria della perizia dovrebbe essere classificata naturalmente nell’ambito dei conflitti di procedura.

Però, dati i diversi argomenti che svilupperemo, risulta dal contenzioso internazionale una difficoltà a mantenere l’integrità della catagoria della perizia come provvedimento giudiziario di competenza dell’amministrazione della prova.

Certi non esitano più a considerare la materia probatoria come una categoria giuridica a parte che, per sè, deve essere concepita come un insieme materiale e procedurale in diritto internazionale privato [2].

La decisione di ricorrere ad un provvedimento di perizia solleva in quanto riguarda la competenza internazionale, questioni diverse a seconda che il provvedimento partecipi dell’istruzione di una procedura arbitrale, di una procedura giudiziaria in corso innanzi a una giurisdizione adita validamente nel fondo, e a seconda che sia sollecitata dalle autorità del luogo dove dovrebbe svolgersi, o a titolo amichevole, precontenzioso, o mentre un’altra giurisdizione è totalmente adita nel fondo.

La distinzione che ammette il diritto interno tra l’amministrazione della prova, categoria di natura procedurale, e le questioni di merito del diritto della prova, diviene molto sottile quando si tratta di individuare i campi rispettivi della legge del foro e della legge applicabile al diritto litigioso. In fatti, il campo riconosciuto alla legge del tribunale adito oltrepassa largamente la semplice amministrazione della prova, per raggiungere, entro limiti variabili, contemporaneamente l’ammissibilità dei modi di prova e la forza probante di questi.

Si ritrivano dette difficoltà quando la vertenza transfrontaliera è retta nel merito da una legge straniera tanto per ciò che spetta della possibilità di ricorrere ad una perizia quanto delle modalità d’intervento del perito nominato e del valore che deve prendere la sua relazione peritale per il giudice.

B) La ricerca di una prossimità procedurale dei modelli di perizia

I conflitti di leggi, comuni all’insieme dei mezzi di prova sono particolarmente esarcebati in materia di perizia. Certo, la determinazione della legge applicabile alla perizia tiene conto in gran parte dei ricongiungimenti con le parti ed i fatti all’origine della lite ma a tali elementi si aggiunge la volontà di continuare una prossimità procedurale.

Dal 2000 [3], la Francia ha fatto della perizia biologica un diritto in materia di filiazione. L’accesso a questo mezzo di prova era possibile già da parecchi anni negli Stati Uniti per esempio ( un decennio per certi Stati degli Stati Uniti) . Il che si spiega da una concezione più accusatoria del processo negli Stati Uniti che in Francia e dimostra che la verità giudiziaria francese può essere molto diversa da quella di paesi economicamente e tecnicamente vicini.

Se la vocazione della legge del foro adito sembra particolarmente forte per reggere i provvedimenti istruttori ordinati da lui nelle materie come la determinazione della filiazione dove il diritto della prova mantiene legami particolarmente stretti con il regime dei diritti soggettivi, la legittimità propria di cui gode la perizia tra tutte le altre vie di ricerca della verità tende invece a rafforzare la legittimità della lex causae a determinare la parte attribuitale nell’elaborazione della decisione del giudice, sconfinando sul campo riservato di solito alla legge di procedura [4].

Detta pretesa all’estensione della competenza della legge del merito può urtarsi alla sensibilità particolare dell’ordine pubblico a causa dell’interferenza di principi estranei al diritto della prova che vengono, se del caso, limitare i poteri di investigazioni del perito. Così, l’inviolabilità della persona umana (art. 16-1 del Codice civile francese), l’intimità della privacy (art. 9 del Codice civile francese) il segreto professionale possono fare concorrenza alla competenza riconosciuta, se del caso, ad una legge straniera.

Il processo probatorio francese della perizia è un modello molto diverso dagli altri, da quelli della common law in particolare. Ai sensi dell’art. 232 CPC francese, il perito ha per missione di dare un avviso di ordine tecnico, non può dire il diritto applicabile al processo a pena di delega dal tribunale del suo potere di giudicare. Quindi, non ha nessuna funzione giurisdizionale. Però, non è un semplice consulente, nominato dal giudice e non si confonde neanche con il professionista la cui testimonianza potrebbe essere prodotta da una delle parti.

Invece, nel sistema inglese, per esempio, i periti sono testimoni durante il processo e possono intervenire su richiesta delle parti mentre non hanno avuto accesso agli elementi di prova, soltanto perché sono competenti tecnicamente e perché hanno conosciuto nel passato casi simili.

Oltre le osservazioni comparatisti che si possono fare, bisogna comprendere la disciplina della perizia nel contenzioso internazionale attraverso la rete di convenzioni di cui la Francia è parte.

La Francia ha accettato di legare la sua competenza a quelle di altri Stati : tramite la Convenzione dell’Aja del 18 marzo 1970 relativa all’ottenimento delle prove all’estero in materia civile e commerciale, alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo del 4 novembre 1950 e in particolare all’art. 6.1 che prevede il rispetto del principio del contraddittorio e la giurisprudenza susseguente della Corte europea dei diritti dell’Uomo.

Infine, oggi, è essenziale, dati gli scambi umani e commerciali che aumentano all’interno dell’Unione europea, prendere in conto nell’analisi il Regolamento-prova 1206/2001 del 28 maggio 2001 del consiglio relativo alla cooperazione tra le giurisdizioni degli Stati membri nel campo dell’ottenimento delle prove in materia civile e commerciale e la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee.

  1. Gli interessi dell’argomento

Dato il diritto procedurale e dato il diritto internazionale, l’argomento è molto interessante.

In quanto riguarda l’interesse pratico, si potrebbe quasi dire che è contabile tanto il bisogno dei litiganti va crescendo. Da una parte, le liti s’internazionalizzano con forza in un mondo economicamente e umanamente globalizzato. E dall’altra, la perizia è richiesta sempre di più nelle vertenze internazionali perché cristallizzano le aspettative dei litiganti. La perizia è un mezzo di prova molto apprezzato, qualche volta rivendicato perché rende credibile una decisione giudiziaria, perché legittima l’istanza straniera.

Per quanto riguarda gli interessi teorici, detto argomento è l’occasione di contribuire ad una materia ancora poco sviluppata in Francia, il diritto processuale internazionale. Mediante la perizia, molte pietre d’inciampo che esistono tra diritto processuale e diritto materiale sono evidenziate e permettono di costruire un’offerta di diritto rinnovata.

Coordinare i due diritti in un insieme è un imperativo poiché la Francia è impegnata a più livelli e in particolare al livello europeo nello scopo di rendere il suo modello se non attrattivo, almeno competitivo.

La perizia in diritto interno è un modello per vari motivi : in termini di costo, per il trattamento egualitario delle parti nello svolgimento della misura e in termini di competenza degli attori della misura, i periti. Ma, nello stesso tempo, viene criticata perche è lenta e qualche volta, in contraddizione con il principio del rispetto del contraddittorio.

Lo scopo del lavoro di ricerca è di rendere conto nel quadro del contenzioso internazionale dello svolgimento della misura di perizia, delle difficoltà incontrate e degli apporti della procedura francese in rapporto agli altri modelli per perfezionarla. Per questo, il metodo impiegato sarà cronologico in modo a poter dettagliare in modo efficace le divergenze concettuali presenti ad ogni momento della perizia, il suo ottenimento, il suo svolgimento e i suoi effetti.

Oltre la compartimentazione istituzionale tra i diversi attori del diritto internazionale, la perizia è un campo di studio molto interessante perché va oltre i conflitti di giurisdizioni e di leggi e valuta sovranità e cooperazione giudiziaria

 Bibliografia sommaria

 I. Opere generali

Procedura civile :

CADIET Loïc e JEULAND Emmanuel, Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 6ème éd. 2009
COUCHEZ Gérard, Procédure civile, Paris, Sirey, 14ème éd. 2006
GUINCHARD Serge, FERRAND Frédérique et CHAINAIS Cécile, Procédure civile, droit interne et droit communautaire, Paris, Précis Dalloz, 29ème éd., 2008
JEULAND Emmanuel, Droit processuel, Paris, LGDJ, 2007
MOUSSA Tony, Droit de l’Expertise, Paris,Dalloz Action, 2008

Diritto internazionale privato

AUDIT Bernard, Droit international privé, Economica, 4ème éd., Paris 2006
BUREAU Dominique e MUIR-WATT Horatia, Droit international privé, coll. Thémis Droit, PUF, 1ère éd., 2007
MAYER Pierre e HEUZE Vincent, Droit international privé, Montchrestien, 9ème éd., Paris, 2007
NIBOYET Marie-Laure e GEOUFFRE DE LA PRADELLE Géraud de, Droit international privé, LGDJ, Paris, 2ème éd. 2009

II. Articoli e tesi

FONGARO Eric, « La loi applicable à la preuve en droit international privé », préf. B. Beignier et J. Foyer, Tome 423, LGDJ, Paris 2004
GROUD Thomas Habu,« La loi applicable à la preuve en droit international privé », préf. I.Faldallah, PUAM, Aix-en-Provence, 2000
HUET André, « Les conflits de procédure en matière de preuve », préf. R. Perrot, Dalloz, Paris 1965
LAGARDE Xavier, Réflexion critique sur le droit de la preuve, LGDJ, 1994
MUIR-WATT Horatia, V° Expertise, Répertoire international Dalloz, 1998
PATAUT Etienne, « Principe de souveraineté et conflits de juridictions (Etude de droit international privé) », préf. H. Muir-Watt, LGDJ, Paris 1999

[1] E. JEULAND, V° L’expertise, in L..Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004
[2] M.-L NIBOYET et G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, LGDJ, Paris 2007
[3] Civ. 1ère, 28 mars 2000, Defrénois, 2000-06-30, n°12 p. 769, note J. Massip ; Dalloz, 2000-10-12, n°35, p. 731, note T. Garé.
[4] H. MUIR-WATT, V° Expertise, Rép. International, Dalloz, 1998.

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